איך מעניקים אופציות לעובדים תחת החוק האמריקאי?

איך מעניקים אופציות לעובדים תחת החוק האמריקאי?

כל מה שצריך לדעת בנוגע להענקת אופציות לעובדים על פי כללי 409A; על מי החוק חל? איך נקבע מחיר המימוש? ומה השיקולים המרכזיים שצריך לקחת בחשבון?

אזרחים אמריקאים, ללא תלות במקום מגוריהם בפועל בעולם, מחויבים לשלם מס בגין אופציות שהוענקו להם ברגע שאופציות אלה מבשילות, למרות שבמקרים מסוימים האופציות פוקעות מבלי שמומשו כלל. כלומר, העובד עשוי לשלם מס הכנסה על האופציות למרות שבפועל לא היתה לו הכנסה כלשהי מהן. עם זאת, אזרחים אמריקאים אשר הוענקו להם אופציות בהתאם לכללי 409A של רשות המיסים האמריקאית, יכולים לדחות את תשלום המס עד לרגע המימוש בפועל. אז איך בדיוק ניתן לנצל את ההטבה הזו חברת S Cube מקבוצת IBI Capital המתמחה בהערכת שווי חברות היי-טק, והינה בעלת הסמכה מטעם איגוד מעריכי השווי הגדול בעולם NACVA, המוכר על ידי הרשויות האמריקאיות, מספקת את התשובות לשאלות הנפוצות ביותר.

על מי חל החוק?

החוק הקובע חובת תשלום מס במועד הבשלת האופציות, חל ככלל על כל מי שחלה עליו חובה לשלם מס בארה"ב. כלומר, על כל אזרח אמריקאי, ללא תלות במקום מגוריו בפועל, על כל תושב ארה"ב המגיש דוח מס ועל כל מי שיש לו גרין כארד. נדגיש כי חובת התשלום אינה תלויה בשאלה האם החברה שמעניקה את האופציות היא חברה אמריקאית או ישראלית או התאגדה בכל מדינה אחרת, אלא השאלה היא רק איפה מקבל האופציות חייב לשלם מס. למען הסר ספק, החוק חל גם על עובדים בעלי אזרחות כפולה, עובדים שמועסקים בחברה בת אמריקאית של חברה ישראלית, ועובדים בעלי אזרחות אמריקאית אשר חיים בישראל ואף מועסקים בחברה ישראלית.

האם אפשר לטעון "לא ידעתי"?

כמובן שחברה אמריקאית, או לצורך העניין חברה בת אמריקאית של חברה ישראלית, אשר מעניקה אופציות לעובדים מחויבת לעמוד בתקנות 409A, כאשר במידה והחברה לא עומדת בדרישות החוק היא נמצאת בחשיפה מול רשות המסים האמריקאית.

עם זאת, כאשר מדובר בחברות ישראליות אשר מעניקות אופציות לעובדים בעלי אזרחות אמריקאית או עובדים אחרים שחלה עליהם החובה לשלם מס בארה"ב, לעיתים החברות באופן לא מודע או אפילו מכוון, מתעלמות מדרישות ה-409A, מה שעשוי להציב את מקבלי האופציות מהחברה בסטאטוס של מעלימי מס מול רשות המיסים האמריקאית. מדובר בסטאטוס שעשוי לגרור סנקציות חמורות, אשר בכללן קנסות גבוהים וריבית פיגורים. כלומר, חשוב ביותר לעובדים שחלה עליהם החובה לשלם מס בארה"ב, לדוגמא ישראלים בעלי אזרחות אמריקאית, אשר הוענקו להם אופציות, לוודא מול הנהלת החברה שדרישות החוק בקשר להענקת האופציות אכן מולאו על ידי החברה. צריך לשים לב שגם במידה והעובד אשר נמצא בחשיפה מבקש לטפל בסוגיה זו בכוחות עצמו, אין באפשרותו לעשות זאת, שכן לצורך כך נדרשת הערכת שווי של מניית החברה הדורשת, בין היתר, מידע שלרובם המכריע של העובדים אין גישה אליו.

כיצד נקבע מחיר המימוש?

לצורך עמידה בתקנות החוק האמריקאי יש צורך לבצע הערכת שווי של מניות החברה. מדובר בהערכת שווי המניה הרגילה של החברה אשר שוויה בהכרח נמוך ממניות הבכורה. לפי דרישות החוק, בכדי לעמוד בקריטריונים של 409A, מחיר המימוש חייב להיות לפחות ה-Fair Market Value (או בקיצור FMV). כלומר, מחיר המימוש צריך להיות לפחות שווי המניה הרגילה אשר נקבע בהערכת שווי אשר בוצעה על ידי מעריך שווי, עדיף בעל הסמכה אמריקאית.

בעניין זה חשוב להדגיש כי ניתן להעניק אופציות במחיר מימוש גבוה יותר מטעמי HR שונים. פרקטיקה אשר משמשת בעיקר חברות שביצעו Down Round – סבב גיוס המשקף שווי נמוך יחסית לסבבי גיוס קודמים. במקרים מסוג זה שווי המניה הרגילה צפוי להיות נמוך מהשווי שהוערך על בסיס סבבי גיוס קודמים, מה שיוצר בעיה להעניק לפי שווי המניה הנוכחי. כלומר, בכדי למנוע סיטואציה בה עובד שרק עכשיו התחיל את דרכו בחברה מקבל אופציות במחיר מימוש נמוך לעומת אופציות שקיבלו עובדים ותיקים יותר, מה שעשוי ליצור תחושת קיפוח, ניתן להעניק את האופציות במחיר מימוש גבוה יותר משווי המניה שנקבע במסגרת הערכת השווי.

עד מתי תקפה הערכת שווי לפי כללי 409A?

על פי כללי 409A ניתן להעניק לעובדים אופציות במשך תקופה מקסימלית של שנה ממועד הערכת השווי, המשקף את שווי החברה ביום ספציפי בו הוערך שווי החברה. לדוגמה, אם הערכת שווי בוצעה בדצמבר 2021, אולם השווי הוערך נכון לחודש ספטמבר 2021, אז ניתן להעניק אופציות על בסיס מחיר המניה שנקבע בהערכת שווי זו, עד ספטמבר 2022 לכל היותר. מדוע לכל היותר? כי במידה וחל אירוע משמעותי כלשהו בחברה, אשר עלול להשפיע על שווי החברה, תחת כללי 409A יש צורך להעריך מחדש את שווי החברה גם במידה ולא חלפה שנה מהערכת השווי שבוצעה קודם לכן.

אם כן, עולה השאלה מה נחשב כאירוע משמעותי? אירוע משמעותי יכול להיות עסקאות שונות כגון סבב גיוס או עסקת סקנדרי, אולם יש מגוון רחב מאד של אירועים המשפיעים על שווי החברה, כמו למשל, שינוי המודל העסקי. על כן, אם יש ספק, מומלץ להתייעץ עם מעריך שווי מוסמך לגבי סוגיה זו.

איך משפיעות עסקאות Secondary על מחיר המימוש?

במרבית המקרים עסקאות Secondary הינן בעלות השפעה משמעותית על שווי המניה, אולם מידת ההשפעה תלויה מאד במבנה העסקה וזהות המוכרים, על כן, לפני סגירת תנאי העסקה, כדאי להתייעץ לגבי ההשפעות הצפויות, האם ניתן למזער אותן וכיצד.

האם להעניק לעובדים ישראלים אופציות במחיר מימוש זהה?

למרות שעובדים ישראלים אינם מחויבים לעמוד בכללי 409A, וניתן להעניק להם אופציות בכל מחיר מימוש שהחברה בוחרת, ישנם שני שיקולים מרכזיים אשר מובילים את מרבית החברות לבחור להעניק לכלל העובדים במחיר מימוש זהה (FMV). ראשית, לרוב חברות אינן מעוניינות ליצור קיפוח או תחושת קיפוח בקרב חלק מהעובדים ולכן מעניקות לכולם במחיר מימוש זהה. שנית, לרוב המשקיעים וחברי הדירקטוריון מעדיפים שלא להעניק במחיר מימוש נמוך מאד, כדי לא להגיע למצב בו כל מי שעוזב את החברה יממש את האופציות. בעניין זה, צריך לזכור שאופציות במחיר מימוש של אגורה או סנט, הן אמנם ההטבה הגדולה ביותר שניתן לתת לעובדים במסגרת חלוקת אופציות, אולם מבחינה כלכלית אין ממש הבדל בין אופציות במחיר מימוש אפסי לחלוקת מניות.

עד מתי ניתן להתבסס על סבב גיוס לצורך הערכת השווי? 

סבב גיוס הינו בעצם עסקה מהותית שמבוצעת במניות החברה ובהתאמה מהווה אינדיקציית שווי עליה יש להתבסס לצורך חישוב שווי המניה הרגילה של החברה. לצורך כך, ברובם המכריע של המקרים נעשה שימוש במתודולוגיית הערכת שווי של OPM, המבוססת על מודל B&S לתמחור שווי אופציות. מדובר באינדיקציית שווי מהדרג הגבוה ביותר (עסקה בין קונה מרצון למוכר מרצון) ועל כן, במקרים מסוג זה אין אפשרות להתבסס על מודלים כגון DCF או מכפיל, הנחשבים על פי כללי החשבונאות כמודלים המספקים אינדיקציית שווי נחותה ביחס לעסקה בין קונה מרצון למוכר מרצון. לעניין זה, גיוס הון באמצעות הלוואות המירות (כגון SAFE, CLA וכו') איננו בהכרח מהווה אינדיקציית שווי מהדרג הגבוה ביותר, ובהתאמה אין הכרח להתבסס עליו לצורך הערכת השווי, אלא אם הנהלת החברה סבורה שהתנאים שנקבעו במסגרת גיוס זה (בעיקר ה- (Valuation Cap מייצגים להערכתם את השווי ההוגן של החברה.

עם זאת, סבב גיוס שבוצע בשנת 2020 למשל, איננו מהווה אינדיקציית שווי רלוונטית לשנת 2022. כלומר, ללא קשר למועד ביצוע הערכת השווי בפועל, התאריך הספציפי עבורו מחושב שווי החברה לצורך ה-409A (מועד הערכת השווי), חייב להיות בסמוך לביצוע העסקה, כאשר במקרים מסוימים ניתן לדחות מועד זה בחודש-חודשיים לאחר מועד ביצוע העסקה בפועל.

באילו מקרים ניתן בכל זאת להתבסס על DCF או מכפיל?

כאשר לא קיימת אינדיקציית שווי רלוונטית, במידה והחברה מסוגלת לספק תחזית תזרימי מזומנים ניתן לעשות שימוש במודל DCF (היוון תזרימי מזומנים) לצורך ביצוע הערכת השווי, במסגרתו התזרימים החזויים על ידי הנהלת החברה הינם בעלי השפעה מהותית על הערכת השווי. במידה והנהלת החברה איננה מסוגלת, מסיבות שונות, לספק תחזית תזרימי מזומנים רב שנתית, אולם לחברה יש הכנסות מהותיות או רווח, ניתן לבצע הערכת שווי בשיטת המכפיל, המבוססת של שווי חברות ציבוריות דומות ככל שניתן ביחס לנתונים כגון, הכנסות, EBITDA, רווח נקי, וחוב פיננסי נטו.

מעבר למחיר המימוש אשר צריך להיקבע על ידי מעריך שווי מוסמך, עמידה בקריטריונים השונים הנדרשים במסגרת כללי תקנת המס האמריקאית 409A, הינה סוגיה אשר כרוכה בדקויות שונות ומעלה שאלות שונות ומגוונות, אשר על חלקן ענינו כאן. בכל שאלה נוספת אתם מוזמנים לפנות לרוני בירנצוויג, אנליסטית בכירה וראש תחום 409A ב-S Cube (roni@s-cube.co.il).

רוצים לשמוע עוד על 409A מהמומחים בתעשייה? הצטרפו לוובינר שלנו בשיתוף עם מכון היצוא, אשר ייערך ב-22.11.22. לפרטים נוספים גללו מטה.

האמור במאמר זה מובא למטרות אינפורמטיביות וכלליות בלבד ואין לראות בו מידע שלם ו/או ממצה של כל ההיבטים הכרוכים באופציות לפי 409A וכיוצ"ב. האמור אינו מהווה ייעוץ משפטי, פיננסי, מיסויי, כלכלי או תחליף לייעוץ מקצועי ופרסונאלי כלשהו. חברת S-CUBE ו/או קבוצת אי.בי.אי ו/או מי מחברות הקבוצה לא תהיה אחראית לכל אבדן או נזק אשר יגרמו לצד ג' כלשהו בשל הסתמכות על המידע הנ"ל.